【题记】一场首次以“依法治国”为主题的党的大会就要召开了。在“法治”成为治国理政核心概念之时，有必要首先厘清合法的法治与非法的法治。公共场域讨论较多的是法治与非法治，而非法的法治由于其隐蔽性，实际上危害性更大。我们既要反对非法治，更要反对非法的法治，而后一项事业的道路将会更漫长。
假设一个情景：有一条法规，它的规定合情合理，而你恰好违反了这条法规，并因此受到了惩罚。这种惩罚一定是法治的吗？答案看似显而易见，因为违法必究是法治的一个原则，在一般情况下，惩罚违法者是彰显而不是破坏了法治。
最美好的东西总是伴随着最深刻的悖论，例如民主之下可能会产生多数人的暴政，市场领域的放任自由迈向的可能是奴役。对法治而言，一些看似符合法治精神的做法，其实是对法治的滥用，变成“非法的法治”。
一百多年前，美国加州的华人在商业和工业领域崭露头角，美国人感到了竞争压力，开始排挤他们。加州政府先是限制华人的工作范围，规定华人只有先获得许可证才能从事特定工作，但获得许可的人少之又少，相当于事实上被限制从事大部分工作。
脏乱差的洗衣业不在受限之列，洗衣工几乎是当时众多加州华人所能从事的唯一工作，因此华人一度占据了加州三藩市近九成的洗衣业。尽管华人已经几乎没有生存空间，三藩市当局仍想进一步限制他们。当时绝大部分洗衣房都是木质建筑，政府出台法律，以安全为名，要求所有木质洗衣房都得先获得政府许可才能继续经营。
洗衣房主们纷纷提交申请，结果占洗衣业绝大多数比例的华人老板中只有一人获批，而非华人老板则全部获准。有一个华人老板叫益和，在美经营洗衣房二十多年，在无法获得批准的情况下，继续经营，结果先是被罚款，后又因拒交罚款而被投入监狱。
益和向法院起诉，挑战三藩市政府的相关规定，官司一路打到了美国最高法院，益和最终胜诉，该案奠定了“选择性执法”的非法性原则。简而言之，该原则认为，一个人虽然违法了，也应该受到惩罚，但是惩罚这个人的真实原因却另有所在，假如这个真实原因违反了宪法，则相关惩罚也是非法的。
益和受惩罚的表面原因是无证经营和拒交罚款，但实际原因显然是种族歧视，这违反了美国宪法保障的平等权。
“选择性执法”的滥用者既可能是政府，也可能是个别官员。在政府层面上，“选择性执法”虽然看上去是在维护法律、保障法治，实际上却被用于推行某种不便直接伸张的政策，例如“益和案”中三藩市政府的实际目的是排挤华人。诸多例子显示，不论是限制言论自由，还有推行歧视政策，一些政府总能“巧妙”地以法治为幌子。
更为隐蔽的是个别官员的“选择性执法”——反腐可能会变成一些官员根除政治对手的“契机”；打击犯罪也可能成为一些官员“定点摘除”仇家的借口。
美国有两位学者在《西方的掠夺——当法治非法时》一书中写道，“实际上，法治是一把双刃剑，它生来就是矛盾的：它可以纵容压迫，也可以授权被压迫者进行反霸权斗争”。“选择性执法”实际上就是通过法治进行压迫，因而是一种非法的法治。
法治的根本目标是保障权利，但假如法治本身得不到保障，法治也会被滥用，变成非法的法治。因此，任何法治改革都不能局限于法治本身，而应涉及更大范围的制度建设与变革。在一定程度上，非法的法治比没有法治更具有危害性，因为在没有法治的情况下，人们仍有可能去追求法治；而非法的法治则从根本上动摇人们对法治的信仰，使人们放弃对法治的追求。
此文刊于 《南风窗》纵论专栏
（文/ 叶竹盛）
